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segunda-feira, 6 de abril de 2015
Porque é importante fazer Discursivas para Concurso Público
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terça-feira, 2 de dezembro de 2014
Questão de Direito Penal: teorias fundamentadoras da punição da tentativa (Cespe 2014)
Magistratura Estadual
Concurso: TJDFT
Ano: 2014
Banca: CESPE
Disciplina: Direito Penal
Assunto: teorias fundamentadoras da punição da tentativa
Resposta:
Concurso: TJDFT
Ano: 2014
Banca: CESPE
Disciplina: Direito Penal
Assunto: teorias fundamentadoras da punição da tentativa
"No delito doloso não se pune apenas a conduta que chega a realizar-se totalmente ou que produz o resultado típico, pois a lei prevê a punição da conduta que não chega a preencher todos os elementos típicos, por permanecer numa etapa anterior de realização" (Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli in Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral. 7a ed. rev. e atual. tiragem — São Paulo: RT, 2008, p. 598).
Discorra de forma sucinta sobre as teorias fundamentadoras da punição da tentativa, indicando, pelo menos, quatro correntes doutrinárias e as principais críticas que recaem sobre cada uma delas.
Discorra de forma sucinta sobre as teorias fundamentadoras da punição da tentativa, indicando, pelo menos, quatro correntes doutrinárias e as principais críticas que recaem sobre cada uma delas.
Resposta:
As Teorias Fundamentadoras da punição da tentativa são, basicamente, quatro: Teoria Objetiva (ou realística ou dualista), Teoria Subjetiva (ou voluntarística ou monista), Teoria Subjetivo-Objetiva (ou Teoria da Impressão) e Teoria Sintomática (ou a "preconizada pela Escola Positiva").
O nosso Código Penal (CP) adotou a doutrina objetiva. É o que se contém no art. 14, parágrafo único. Por esta que se inicia a análise.
Para Nucci 1, o objetivo da punição da tentativa volta-se ao perigo efetivo que o bem jurídico corre, o que somente se configura quando os atos executórios, de caráter unívoco, têm início, com idoneidade, para atingi-lo. Leva-se em consideração tanto o desvalor da ação quanto o desvalor do resultado. A redução da pena torna-se, então, obrigatória, uma vez que somente se poderia aplicar a pena igual à que seria cabível ao delito consumado se o bem jurídico se perdesse por completo — o que não ocorre na figura da tentativa.
Para Bitencourt 2, a punibilidade da tentativa fundamenta-se no perigo a que é exposto o bem jurídico, e a repressão se justifica uma vez iniciada a execução do crime. Não se equipara o dano ou perigo ocorrido na tentativa com o que resultaria do crime consumado.
Damásio 3 esclarece que para seus partidários, o fundamento da punibilidade da tentativa reside no perigo a que é exposto o bem jurídico. Não se tendo realizado o dano almejado pelo agente, o fato por ele cometido deve ser apenado menos severamente.
Entretanto, Zaffaroni e Pierangeli 4 afirmam que para uns, a tentativa é punida atendendo a critérios objetivos, porque coloca em perigo um bem jurídico. Se assim fosse, o problema levaria a uma duplicidade de perigos nos crimes de perigo.
Já Rogério Greco 5, inicialmente, assevera que a teoria objetiva, adotada como regra pelo nosso Código, entende que deve existir uma redução na pena quando o agente não consiga, efetivamente, consumar a infração penal, quer dizer, a pena para a tentativa deve ser menor do que aquela aplicada ao agente que consegue preencher todos os elementos da figura típica. Na sequência, aduz que referida regra sofre exceções, como no caso em que o legislador pune a tentativa com as mesmas penas do crime consumado, prevendo-a expressamente no tipo, a exemplo do art. 352 do Código Penal. Por essa razão, ou seja, por causa da ressalva contida no parágrafo único do art. 14, é que podemos concluir ter o Código Penal adotado a teoria objetiva temperada, moderada ou matizada, isto é, a regra é que a pena correspondente ao crime tentado sofra uma redução. Contudo, tal regra sofre exceções, conforme previsto pelo próprio artigo. Assim, embora adotando-se uma teoria objetiva, ela não é pura, mas sim, temperada, moderada ou matizada.
Sobre a Teoria Subjetiva, Nucci, ensina que a referida teoria leva em consideração, para justificar a punição da tentativa, fundamentalmente, a vontade criminosa, desde que nítida, podendo ela estar presente e identificada tanto na preparação quanto na execução. Leva-se em conta apenas o desvalor da ação, não importando, para a punição, o desvalor do resultado. Nesse caso, inicia-se a possibilidade de punir a partir do momento em que o agente ingressa na fase da preparação. Como o objetivo é punir aquele que manifesta vontade contrária ao Direito, nem sempre deve o juiz atenuar a pena.
Conforme Bitencourt, a Teoria Subjetiva fundamenta a punibilidade da tentativa na vontade do autor contrária ao Direito. Para essa teoria o elemento moral, a vontade do agente é decisiva, porque esta é completa, perfeita. Imperfeito é o delito sob o aspecto objetivo, que não chega a consumar-se. Por isso, segundo esta teoria, a pena da tentativa deve ser a mesma do crime consumado. Desde que a vontade criminosa se manifeste nos atos de execução do fato punível, a punibilidade estará justificada.
Damásio leciona que a teoria subjetiva vê na manifestação da vontade do agente, que é perfeita, a razão da punibilidade da tentativa. Imperfeito é o crime sob seu aspecto objetivo, pois não chega a consumar-se. Em face disso, a pena do conatus deve ser a mesma do delito consumado. Assim, aquele que pratica uma tentativa branca de homicídio (que não produz ferimento) deve ter a mesma sanção do homicídio consumado.
Rogério Greco esclarece que, segundo a teoria subjetiva, o agente que deu início aos atos de execução de determinada infração penal, embora, por circunstâncias alheias à sua vontade,não tenha alcançado o resultado inicialmente pretendido, responde como se a tivesse consumado. Basta, como se vê, que a sua vontade seja dirigida à produção de um resultado criminoso qualquer, não importando se efetivamente ele venha ou não a ocorrer. Aqui será aplicada ao agente a pena cominado ao crime consumado, não incidindo, outrossim, redução alguma pelo fato de ter permanecido a infração penal na fase do conatus.
Por outro lado, Zaffaroni e Pierangeli afirmam que para outros, a teoria subjetiva é a que predomina, isto é, a tentativa é punida porque revela uma vontade contrária ao direito. Conforme este critério, como a vontade contrária ao direito existente na tentativa é igual à do delito consumado, não se deve distinguir entre a pena da tentativa e a do delito consumado. Isto também é inadmissível frente a nossa lei positiva que estabelece uma pena reduzida para a tentativa.
Sobre a Teoria Subjetivo-Objetiva, Nucci leciona que o fundamento da punição é representado pela junção da avaliação da vontade criminosa com um princípio de risco ao bem jurídico protegido. A tentativa é punível, quando e na medida em que é apropriada para produzir na generalidade das pessoas uma impressão juridicamente abaladora; ela põe, então, em perigo a paz jurídica e necessita, por isso, de uma sanção correspondente a esta medida. Como se leva em consideração a vontade criminosa e o abalo que a sua manifestação podecausar à sociedade, é faculdade do juiz reduzir a pena.
Já Zaffaroni e Pierangeli críticam a Teoria Subjetivo-Objetiva. Esclarecem que a partir da teoria da prevenção geral, afirmou-se que a tentativa é punida por ser perigosa qualquer conduta que produz, no seio da comunidade, a impressão de uma agressão ao direito, e mediante a qual fica prejudicada a sua firme validade na consciência da comunidade. Segundo esta teoria, se sustentaria que o único fundamento da punição da tentativa seria o alarme social, o que por si mesmo não tem sentido, posto que o alarme social sempre obedece à afetação de um bem jurídico. A teoria da impressão resultaria, frente à nosso direito positivo, francamente violatória do princípio republicano, na medida em que puniria condutas que não afetam bens jurídicos.
Finalmente, Nucci assevera que a Teoria Sintomática preconizada pela Escola Positiva, entende que o fundamento de punição da tentativa concentra-se na análise da periculosidade do agente.Poder-se-ia punir os atos preparatórios, não se necessitando reduzir a pena, de caráter eminentemente preventivo.
Sobre esta teoria, Zaffaroni e Pierangeli pontificam que outros, limitam-se a fixar-se no autor e a fundamentar a punição da tentativa na periculosidade do autor. Este critério — eminentemente positivista — tampouco funciona dentro de nosso sistema penal, porque levaria à punição a tentativa inidônea, não punível no Código (art. 17).
Bibliografia
1) Guilherme de Souza Nucci in Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 52 ed. rev., atual. e ampl. — São Paulo: RT, 2009;
2) Cezar Roberto Bitencourt in Código Penal Comentado. 72 ed. São Paulo: Saraiva, 2012;
3) Damásio Evangelista de Jesus in Direito Penal, volume 1: parte geral. 332 ed. São Paulo: Saraiva, 2012;
4) Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli in Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral. 72 ed. rev. e atual. 22 tiragem — São Paulo: RT, 2008;
5) Rogério Greco in Código Penal: comentado. 42 ed. Niterói, RJ: Ímpetus, 2010, pp. 43/44);
O nosso Código Penal (CP) adotou a doutrina objetiva. É o que se contém no art. 14, parágrafo único. Por esta que se inicia a análise.
Para Nucci 1, o objetivo da punição da tentativa volta-se ao perigo efetivo que o bem jurídico corre, o que somente se configura quando os atos executórios, de caráter unívoco, têm início, com idoneidade, para atingi-lo. Leva-se em consideração tanto o desvalor da ação quanto o desvalor do resultado. A redução da pena torna-se, então, obrigatória, uma vez que somente se poderia aplicar a pena igual à que seria cabível ao delito consumado se o bem jurídico se perdesse por completo — o que não ocorre na figura da tentativa.
Para Bitencourt 2, a punibilidade da tentativa fundamenta-se no perigo a que é exposto o bem jurídico, e a repressão se justifica uma vez iniciada a execução do crime. Não se equipara o dano ou perigo ocorrido na tentativa com o que resultaria do crime consumado.
Damásio 3 esclarece que para seus partidários, o fundamento da punibilidade da tentativa reside no perigo a que é exposto o bem jurídico. Não se tendo realizado o dano almejado pelo agente, o fato por ele cometido deve ser apenado menos severamente.
Entretanto, Zaffaroni e Pierangeli 4 afirmam que para uns, a tentativa é punida atendendo a critérios objetivos, porque coloca em perigo um bem jurídico. Se assim fosse, o problema levaria a uma duplicidade de perigos nos crimes de perigo.
Já Rogério Greco 5, inicialmente, assevera que a teoria objetiva, adotada como regra pelo nosso Código, entende que deve existir uma redução na pena quando o agente não consiga, efetivamente, consumar a infração penal, quer dizer, a pena para a tentativa deve ser menor do que aquela aplicada ao agente que consegue preencher todos os elementos da figura típica. Na sequência, aduz que referida regra sofre exceções, como no caso em que o legislador pune a tentativa com as mesmas penas do crime consumado, prevendo-a expressamente no tipo, a exemplo do art. 352 do Código Penal. Por essa razão, ou seja, por causa da ressalva contida no parágrafo único do art. 14, é que podemos concluir ter o Código Penal adotado a teoria objetiva temperada, moderada ou matizada, isto é, a regra é que a pena correspondente ao crime tentado sofra uma redução. Contudo, tal regra sofre exceções, conforme previsto pelo próprio artigo. Assim, embora adotando-se uma teoria objetiva, ela não é pura, mas sim, temperada, moderada ou matizada.
Sobre a Teoria Subjetiva, Nucci, ensina que a referida teoria leva em consideração, para justificar a punição da tentativa, fundamentalmente, a vontade criminosa, desde que nítida, podendo ela estar presente e identificada tanto na preparação quanto na execução. Leva-se em conta apenas o desvalor da ação, não importando, para a punição, o desvalor do resultado. Nesse caso, inicia-se a possibilidade de punir a partir do momento em que o agente ingressa na fase da preparação. Como o objetivo é punir aquele que manifesta vontade contrária ao Direito, nem sempre deve o juiz atenuar a pena.
Conforme Bitencourt, a Teoria Subjetiva fundamenta a punibilidade da tentativa na vontade do autor contrária ao Direito. Para essa teoria o elemento moral, a vontade do agente é decisiva, porque esta é completa, perfeita. Imperfeito é o delito sob o aspecto objetivo, que não chega a consumar-se. Por isso, segundo esta teoria, a pena da tentativa deve ser a mesma do crime consumado. Desde que a vontade criminosa se manifeste nos atos de execução do fato punível, a punibilidade estará justificada.
Damásio leciona que a teoria subjetiva vê na manifestação da vontade do agente, que é perfeita, a razão da punibilidade da tentativa. Imperfeito é o crime sob seu aspecto objetivo, pois não chega a consumar-se. Em face disso, a pena do conatus deve ser a mesma do delito consumado. Assim, aquele que pratica uma tentativa branca de homicídio (que não produz ferimento) deve ter a mesma sanção do homicídio consumado.
Rogério Greco esclarece que, segundo a teoria subjetiva, o agente que deu início aos atos de execução de determinada infração penal, embora, por circunstâncias alheias à sua vontade,não tenha alcançado o resultado inicialmente pretendido, responde como se a tivesse consumado. Basta, como se vê, que a sua vontade seja dirigida à produção de um resultado criminoso qualquer, não importando se efetivamente ele venha ou não a ocorrer. Aqui será aplicada ao agente a pena cominado ao crime consumado, não incidindo, outrossim, redução alguma pelo fato de ter permanecido a infração penal na fase do conatus.
Por outro lado, Zaffaroni e Pierangeli afirmam que para outros, a teoria subjetiva é a que predomina, isto é, a tentativa é punida porque revela uma vontade contrária ao direito. Conforme este critério, como a vontade contrária ao direito existente na tentativa é igual à do delito consumado, não se deve distinguir entre a pena da tentativa e a do delito consumado. Isto também é inadmissível frente a nossa lei positiva que estabelece uma pena reduzida para a tentativa.
Sobre a Teoria Subjetivo-Objetiva, Nucci leciona que o fundamento da punição é representado pela junção da avaliação da vontade criminosa com um princípio de risco ao bem jurídico protegido. A tentativa é punível, quando e na medida em que é apropriada para produzir na generalidade das pessoas uma impressão juridicamente abaladora; ela põe, então, em perigo a paz jurídica e necessita, por isso, de uma sanção correspondente a esta medida. Como se leva em consideração a vontade criminosa e o abalo que a sua manifestação podecausar à sociedade, é faculdade do juiz reduzir a pena.
Já Zaffaroni e Pierangeli críticam a Teoria Subjetivo-Objetiva. Esclarecem que a partir da teoria da prevenção geral, afirmou-se que a tentativa é punida por ser perigosa qualquer conduta que produz, no seio da comunidade, a impressão de uma agressão ao direito, e mediante a qual fica prejudicada a sua firme validade na consciência da comunidade. Segundo esta teoria, se sustentaria que o único fundamento da punição da tentativa seria o alarme social, o que por si mesmo não tem sentido, posto que o alarme social sempre obedece à afetação de um bem jurídico. A teoria da impressão resultaria, frente à nosso direito positivo, francamente violatória do princípio republicano, na medida em que puniria condutas que não afetam bens jurídicos.
Finalmente, Nucci assevera que a Teoria Sintomática preconizada pela Escola Positiva, entende que o fundamento de punição da tentativa concentra-se na análise da periculosidade do agente.Poder-se-ia punir os atos preparatórios, não se necessitando reduzir a pena, de caráter eminentemente preventivo.
Sobre esta teoria, Zaffaroni e Pierangeli pontificam que outros, limitam-se a fixar-se no autor e a fundamentar a punição da tentativa na periculosidade do autor. Este critério — eminentemente positivista — tampouco funciona dentro de nosso sistema penal, porque levaria à punição a tentativa inidônea, não punível no Código (art. 17).
Bibliografia
1) Guilherme de Souza Nucci in Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 52 ed. rev., atual. e ampl. — São Paulo: RT, 2009;
2) Cezar Roberto Bitencourt in Código Penal Comentado. 72 ed. São Paulo: Saraiva, 2012;
3) Damásio Evangelista de Jesus in Direito Penal, volume 1: parte geral. 332 ed. São Paulo: Saraiva, 2012;
4) Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli in Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral. 72 ed. rev. e atual. 22 tiragem — São Paulo: RT, 2008;
5) Rogério Greco in Código Penal: comentado. 42 ed. Niterói, RJ: Ímpetus, 2010, pp. 43/44);
sexta-feira, 21 de novembro de 2014
Questão discursiva de Direito Constitucional: controle de constitucionalidade (Cespe 2014)
Procuradoria Estadual
Concurso: PGE-BA
Ano: 2014
Banca: CESPE
Disciplina: Direito Constitucional
Assunto: Controle de Constitucionalidade
Resposta:
Concurso: PGE-BA
Ano: 2014
Banca: CESPE
Disciplina: Direito Constitucional
Assunto: Controle de Constitucionalidade
De acordo com a jurisprudência do STF relativa ao processamento de ADIs federal e estadual em face de uma mesma lei estadual e considerando que o parâmetro de controle estadual seja de observância obrigatória, pelo princípio da simetria, analise, de forma fundamentada, os seguintes aspectos:
1- possibilidade de processamento simultâneo das ADIs federal e estadual em face da mesma norma estadual; [valor: 11,00 pontos]
2- possibilidade de processamento de ADI estadual superveniente, impugnando a constitucionalidade da norma estadual, caso esta venha a ser declarada inconstitucional pelo STF, ao julgar procedente ADI federal em decisão transitada em julgado. [valor: 8,00 pontos]
Resposta:
Nos termos da jurisprudência do STF, verifica-se a impossibilidade de processamento simultâneo das duas ADIs. Trata-se da situação denomina simultaneus processus, na qual deverá ser suspenso o processamento da ADI estadual até a conclusão do julgamento da ADI ajuizada perante o STF, já que a decisão desse influenciará na persistência ou não da ADI local.
Em outras palavras, o ajuizamento simultâneo das ADIs é possível, mas seu processamento simultâneo e consequente julgamento não, já que a ADI estadual deverá ser suspensa até o julgamento final da ADI federal. Não se mostra, portanto, possível que se continue o processamento da ADI estadual – com acolhida de informações, pareceres, solicitações adicionais, relatório e voto – tendo em vista que ela poderá perder seu objeto a depender do desfecho da ADI em trâmite perante o STF.
Assim, suspende-se o trâmite/processamento da ADI estadual para se aguardar o desfecho da federal. Trata-se, portanto, de causa de suspensão prejudicial do processo de controle concentrado de constitucionalidade nos termos da jurisprudência do STF.
Tal conclusão só será atingida ao se considerar que o parâmetro de controle invocado perante a CE/BA é de reprodução obrigatória. Nesse sentido, está pacificada a jurisprudência do STF.
Sobre a possibilidade de processamento de ADI estadual superveniente, impugnando a constitucionalidade da norma estadual, caso esta venha a ser declarada inconstitucional pelo STF, ao julgar procedente ADI federal em decisão transitada em julgado, verifica-se a impossibilidade de processamento da ADI estadual superveniente. Isso porque, uma vez tendo a norma sido declarada inconstitucional pelo STF, em julgamento de ADI com trânsito em julgado, tal diploma normativo restou extirpado do ordenamento jurídico.
Dessa forma, não subsistirá norma apta a ser apreciada em julgamento de ADI estadual superveniente. Nesses casos, a ADI estadual não deverá ser proposta e, caso o seja, será considerada prejudicada, por perda de objeto. Nesse sentido, é a jurisprudência do STF.
sexta-feira, 31 de outubro de 2014
Questão Discursiva de Direito Administrativo: agência reguladora (FGV 2012)
Delegado de Polícia
Concurso: PCMA
Ano: 2012
Banca: FGV
Disciplina: Direito Administrativo
Assunto: Administração Direta e Indireta
O referido contrato de concessão estabelecia uma meta de universalização do serviço de modo que a concessionária deveria aumentar em 10% o atendimento do serviço público para cada um dos 4 primeiros anos de concessão, de modo que, ao final, o atendimento fosse majorado em 40%.
Sabendo que os municípios possuem números praticamente iguais de usuários, a concessionária ABCD decidiu que atenderia ao contrato de concessão da seguinte forma: no primeiro ano aumentaria em 40% o atendimento só no município A, no segundo faria o mesmo em B, no terceiro ano em C e no último ano em D.
Desta forma, a meta seria atingida e a concessionária não teria que ampliar a sua rede ao mesmo tempo nos vários municípios. Confiante em tal proposta, já que o Diretor Técnico da Agência é profissional experimentado da área e que propostas idênticas já haviam aprovadas em outras concessões iguais realizadas pela agência, apenas por regra contratual, submeteu o plano à agência, que o aprovou, por unanimidade de sua Diretoria.
Ocorre que uma associação de moradores do município D, inconformada com a forma como iria ser prestado o serviço por entender ser desrespeitoso com os moradores do município D, pediu a reavaliação da situação à agência reguladora que acabou, após nova análise técnica e financeira, por ceder aos apelos e determinou a mudança no cronograma antes estabelecido, determinando o cumprimento das metas de forma proporcional e ao mesmo tempo em todos os municípios.
Assim, sem modificação quantitativa nem qualitativa no contrato de concessão, determinou que a concessionária atendesse conjuntamente a todos os municípios a razão de 10% casa ano. Sabendo que a referida Agência Reguladora possui todas as características apontadas pela doutrina como necessárias a essa
2- Sabendo que o Chefe do Poder Executivo está insatisfeito com a Diretoria da Agência, poderia ele exonerar os diretores? Justifique, citando a evolução da jurisprudência do STF sobre o assunto.
3- Considerando que o Diretor Técnico está no final de seu mandato e o risco de "captura" é um dos principais problemas que afligem as Agências, explique quais as medidas que podem ser adotadas para minimizá-lo.
Apesar do Parecer Normativo nº AC-51 da AGU, permitindo recurso hierárquico impróprio no âmbito federal, a doutrina de forma majoritária afirma que inexistindo previsão legal de sua existência a concessionária ABCD não poderá interpor recurso ao Secretário de Estado.
Quanto ao mérito, o ato administrativo, quando discricionário, apresenta uma área a qual o Judiciário não pode se imiscuir, vez que representa o juízo de conveniência e oportunidade do Administrador Público. Apesar disso, no caso narrado, poderia o Judiciário amparar a pretensão da ABCD se entender que a mudança do que havia sido anteriormente, e em outras oportunidades, aprovado pela própria agência, violaria o princípio da segurança jurídica (nemopotestvenire contra factumproprium).
A jurisprudência do STF se consolidou no sentido de que é constitucional a lei da agência fixar mandato a prazo fixo para os diretores, vedando o chefe do Poder executivo de exonerar ad nutum os diretores. Alterando o entendimento primeiro do STF consubstanciado no Enunciado nº 25 de sua Súmula em sentido contrário.
Concurso: PCMA
Ano: 2012
Banca: FGV
Disciplina: Direito Administrativo
Assunto: Administração Direta e Indireta
A agência reguladora de serviços públicos concedidos do Estado X outorgou, em concessão, determinado serviço público para a pessoa jurídica de direito privado ABCD, tendo como área de abrangência quatro municípios: A, B, C e D.
O referido contrato de concessão estabelecia uma meta de universalização do serviço de modo que a concessionária deveria aumentar em 10% o atendimento do serviço público para cada um dos 4 primeiros anos de concessão, de modo que, ao final, o atendimento fosse majorado em 40%.
Sabendo que os municípios possuem números praticamente iguais de usuários, a concessionária ABCD decidiu que atenderia ao contrato de concessão da seguinte forma: no primeiro ano aumentaria em 40% o atendimento só no município A, no segundo faria o mesmo em B, no terceiro ano em C e no último ano em D.
Desta forma, a meta seria atingida e a concessionária não teria que ampliar a sua rede ao mesmo tempo nos vários municípios. Confiante em tal proposta, já que o Diretor Técnico da Agência é profissional experimentado da área e que propostas idênticas já haviam aprovadas em outras concessões iguais realizadas pela agência, apenas por regra contratual, submeteu o plano à agência, que o aprovou, por unanimidade de sua Diretoria.
Ocorre que uma associação de moradores do município D, inconformada com a forma como iria ser prestado o serviço por entender ser desrespeitoso com os moradores do município D, pediu a reavaliação da situação à agência reguladora que acabou, após nova análise técnica e financeira, por ceder aos apelos e determinou a mudança no cronograma antes estabelecido, determinando o cumprimento das metas de forma proporcional e ao mesmo tempo em todos os municípios.
Assim, sem modificação quantitativa nem qualitativa no contrato de concessão, determinou que a concessionária atendesse conjuntamente a todos os municípios a razão de 10% casa ano. Sabendo que a referida Agência Reguladora possui todas as características apontadas pela doutrina como necessárias a essa
qualificação, responda aos itens a seguir:
1- Como a concessionária ABCD estava mobilizada para atuar em apenas um município a cada ano, ela pretende recorrer administrativamente ao Secretário de Estado ao qual está vinculada a referida agência e até propor medida judicial sobre a questão. Diante desse fato, analise os argumentos favoráveis a desfavoráveis a atuação pretendida.
2- Sabendo que o Chefe do Poder Executivo está insatisfeito com a Diretoria da Agência, poderia ele exonerar os diretores? Justifique, citando a evolução da jurisprudência do STF sobre o assunto.
3- Considerando que o Diretor Técnico está no final de seu mandato e o risco de "captura" é um dos principais problemas que afligem as Agências, explique quais as medidas que podem ser adotadas para minimizá-lo.
Resposta:
Apesar do Parecer Normativo nº AC-51 da AGU, permitindo recurso hierárquico impróprio no âmbito federal, a doutrina de forma majoritária afirma que inexistindo previsão legal de sua existência a concessionária ABCD não poderá interpor recurso ao Secretário de Estado.
Quanto ao mérito, o ato administrativo, quando discricionário, apresenta uma área a qual o Judiciário não pode se imiscuir, vez que representa o juízo de conveniência e oportunidade do Administrador Público. Apesar disso, no caso narrado, poderia o Judiciário amparar a pretensão da ABCD se entender que a mudança do que havia sido anteriormente, e em outras oportunidades, aprovado pela própria agência, violaria o princípio da segurança jurídica (nemopotestvenire contra factumproprium).
A jurisprudência do STF se consolidou no sentido de que é constitucional a lei da agência fixar mandato a prazo fixo para os diretores, vedando o chefe do Poder executivo de exonerar ad nutum os diretores. Alterando o entendimento primeiro do STF consubstanciado no Enunciado nº 25 de sua Súmula em sentido contrário.
Devem ser criadas normas que inibam os dirigentes de agências reguladoras de atuar em favor do interesse de grupos econômicos nos quais tenham trabalhado, como é exemplo a regra da quarentena. Também devem ser incentivados os controles sociais realizados pelos consumidores e usuários interessados, por meio, por exemplo, de consultas e audiências públicas.
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